Resol 21987 27 12

Resolución de Superintendencia Adjunta SMV

Nº 18-2013-SMV/10

Lima, 27 de diciembre de 2013

Sumilla:Se declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto por
Promoinvest
Sociedad Administradora de Fondos S.A.A. contra la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 13-2012-SMV/10.

Administrado

:

Promoinvest
Sociedad Administradora de Fondos S.A.A.

Asunto

:

Recurso de Reconsideración interpuesto por
Promoinvest
Sociedad Administradora de Fondos S.A.A. contra la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 13-2012-SMV/10.

Expedientes N°

:

2010021987

El Superintendente Adjunto de Supervisión Prudencial

VISTOS:

El expediente administrativo N° 2012021987 y el Informe N° 113-2013-SMV/10.3 de fecha 1 de febrero de 2013, emitido por Intendencia General de Cumplimiento Prudencial; y

CONSIDERANDO:

Conforme al Artículo 1° de la Ley N° 29782, Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, se sustituye la denominación de Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) por la de Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), por lo que toda referencia a CONASEV en las normas legales, se entenderá hecha a la SMV

I.Antecedentes

Mediante Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 13-2012-SMV/10 de fecha 30 de noviembre de 2012 se sancionó a
Promoinvest
Sociedad Administradora de Fondos S.A.A., en adelante
Promoinvest
, con multa de 26 UIT equivalente a S/ 91 000.00 por haber incurrido en infracciones de naturaleza muy grave tipificadas por el numeral 1.13 inciso 1 del Anexo I y el numeral 1.1 inciso 1 del literal A del Anexo VII del Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10, en adelante Reglamento de Sanciones), así como una infracción calificada como grave de acuerdo al numeral 2.5 inciso 2 del literal A del Anexo VII del referido reglamento. Asimismo, se dispone se adopten medidas correctivas relacionadas a la inscripción de modificaciones efectuadas al Reglamento de Participación de
Promoinvest
y de ser el caso, acreditar el pago a los partícipes del mencionado fondo por el incremento de la comisión unificada;

Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2012
Promoinvest
interpone recurso de reconsideración contra la referida resolución;

II. De los argumentos presentados por
Promoinvest

Promoinvest
señala que, según la resolución materia de reconsideración, habría hechos cambios irregulares en el Reglamento de Participación; sin embargo no se indica en qué fecha se habrían producido tales cambios; deficiencia procesal, que a su juicio, invalidaría la imputación efectuada por la Superintendencia del Mercado de Valores, en adelante SMV, dentro de las estrictas reglas y principios del derecho sancionador, pues las infracciones deben ser tipificadas en aspectos tales como: norma infringida, fecha de la infracción, modo
infractorio
, autoría directa, autoría mediata, agraviados, atenuantes, agravantes, etc., por lo que no es posible acusar a un administrado de haber hecho alguna modificación irregular, en algún momento no precisado del pasado;

Por ello, indica que esa deficiencia procesal, le permite invocar el principio de veracidad contenido en el numeral 1.17 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador General, en adelante LPAG, que establece que: “En la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por la ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”;

En ese sentido, declara que con posterioridad al 23 de noviembre de 2004, momento en el cual el actual Gerente General de
Promoinvest
asumió el cargo, no se ha producido modificación irregular alguna del Reglamento de Participación, por lo que al haber la resolución impugnada señalado que se habría producido modificaciones irregulares sin precisar la fecha en que ello ocurrió, ni aporta prueba en contrario alguna; es obligación de la SMV presumir que las declaraciones formuladas por
Promoinvest
responden a la verdad de los hechos;

Dentro de este contexto, indica que habiendo transcurrido más de cinco (05) años computados a partir de la fecha en que se habría cometido la infracción, fecha que, en todo caso, se ubicaría en un momento anterior al 23 de noviembre de 2004, resulta de aplicación el artículo 233 de la LPAG, por lo que corresponde que se declare que esta materia ha prescrito administrativamente;

Menciona
Promoinvest
que no es cierto que no habría informado a la SMV las comisiones que cobra a sus partícipes y presenta a tales efectos como prueba instrumental copia de la carta FM-3838/05 recibida por la SMV el 14 de junio de 2005 en la que informaba sobre las comisiones que cobraba en aquella época;

No obstante lo señalado, manifiesta
Promoinvest
que han transcurrido cinco (05) años desde que habría incurrido en dicha infracción y asimismo, solicita se tome en cuenta que el cómputo del plazo de prescripción solo se interrumpiría con la iniciación del procedimiento sancionador y no con la iniciación de la visita de inspección;

Por otro lado,
Promoinvest
indica que no es cierto que los partícipes no habrían sido informados sobre el incremento de la comisión unificada, ya que además de la carta FM-3838/05 que demuestra que se había informado a la SMV sobre las comisiones que cobraba
Promoinvest
, todos y cada uno de los partícipes suscribieron de su puño y letra un contrato en el que aceptaron las referidas comisiones referidas; contratos que fueron suscritos por los partícipes en uso de la libertad de contratar que garantiza, a ellos y a
Promoinvest
, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú; por ello es que considera que no existen en el caso analizado “partícipes afectados”, y ninguno de ellos ha expresado agravio alguno por parte de
Promoinvest
en materia de las comisiones cobradas por dicha sociedad;

Señala
Promoinvest
que en los considerandos 25 al 33 de la resolución impugnada se le imputa haber utilizado una “persona jurídica” para la colocación de participaciones en la ciudad de Arequipa, que sería
Tykhé
Consultoría e Inversiones S.A.C. (en adelante
Tykhé
), sin embargo ello no es cierto pues la referida firma, es tan solo un vehículo administrativo y que todos los que intervienen en la colocación de participaciones son personas naturales. En ese sentido, recauda como segunda nueva prueba instrumental copia de la carta FM-4369/06 enviada por
Mvnet
el 13 de diciembre de 2006 y enviada en físico el 14 de diciembre de 2006, en la que informaba a la SMV, las personas designadas como promotores en Arequipa;

Enfatiza que no es cierto que haya utilizado a la empresa
Tykhé
para la suscripción y colocación de cuotas, y lo que ha hecho
Promoinvest
es remesarle dinero a la referida empresa para que ésta proporcione a sus promotores espacio de oficina, líneas telefónicas, personal auxiliar etc., encargando además a dicha empresa el pago de honorarios de sus promotores; soporte logístico que no está prohibido;

Menciona
Promoinvest
que en el considerando 47 de la resolución impugnada, con criterio restrictivo, la SMV pretende descalificar una modalidad de rescate que a veces ordenan los partícipes mediante la cual por la inestabilidad del mercado, deciden rescatar sus participaciones, pero no por cobrar el dinero, sino que por tomar una posición de caja, saliendo de una posición de valores, luego esperan un tiempo prudencial y ordenan la anulación del cheque y en consecuencia, se extorna en la cuenta corriente bancaria del fondo mutuo el dinero resultante, bajo el código del partícipe, así se genera una nueva suscripción, con un nuevo valor cuota, con nuevas comisiones etc.;

Por su parte,
Promoinvest
indica que debe tenerse en cuenta que las modalidades de tránsito de dinero mencionadas en el Reglamento de Fondos Mutuos y sus Sociedades Administradoras, en adelante Reglamento de Fondos Mutuos, tienen un carácter enunciativo y no taxativo y que el referido reglamento no puede sobrepasar institutos jurídicos tales como los contenidos en la Ley de Títulos Valores, ni menos principios constitucionales como el contenido en el artículo 2, inciso 24 literal a) de la Constitución Política del Perú que prescribe que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” y como se sabe, el Reglamento de Fondos Mutuos no es una ley;

Con relación a los considerandos 49 y 50 de la resolución impugnada, que mencionan que sería una infracción haber participado en una operación de “financiamiento de liquidación adelantada del partícipe Reynaldo Luis Cortez Rivera”,
Promoinvest
señala que se trató de una operación lícita realizada con dineros de
Promoinvest
y/o de
Tykhé
, no con dineros de los fondos mutuos; ni de los partícipes. En consecuencia, señala que el partícipe señor Luis Cortez Rivera, en adelante señor Cortez, estuvo conforme con esta operación de financiamiento, que le permitió sortear un apuro económico y reitera que las modalidades de tránsito mencionados en el Reglamento de Fondos Mutuos tienen un carácter enunciativo y no taxativo y que el referido reglamento no puede sobrepasar institutos jurídicos tales como el de los contratos de mutuos, legislados en los artículos 1648 al 1655 del Código Civil, ni menos el mencionado en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú;

Manifiesta
Promoinvest
que la resolución materia de impugnación contiene cinco (05) criterios de benignidad que deberían haber dado lugar a que se archivara el expediente. Esos criterios son los siguientes: i) Considerando 60: Se observa que
Promoinvest
no registra antecedentes de sanción;
ii
) Considerando 61: No se ha acreditado que la actuación de
Promoinvest
haya generado daño cuantificable al interés público;
iii
) Considerando 63: No se ha podido evidenciar que las infracciones incurridas por
Promoinvest
hayan causado un perjuicio económico determinado a los participantes del mercado;
iv
) Considerando 66: No se observa la existencia de los supuestos que podrían configurar una repetición y/o continuidad de las infracciones materia de análisis; v) Considerando 69: No se ha cuantificado en el procedimiento el beneficio que ilegalmente hubiera podido obtener
Promoinvest
al incurrir en las infracciones imputadas;

Agrega que presenta como medios probatorios las siguientes nuevas pruebas instrumentales: i) El mérito de la carta FM-3838/05 recibida por la SMV el 14 de junio de 2005 y
ii
) El mérito de la carta FM-4369/06 de 14 de diciembre de 2006;

III.De
los aspectos formales del recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración interpuesto por
Promoinvest
contra la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 13-2012-SMV/10 cumple con las formalidades establecidas en los artículos 208 y 211 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG;

IV. De la evaluación de los argumentos presentados por
Promoinvest

Promoinvest
manifiesta que la resolución materia de reconsideración, no indica la fecha en que habría hechos cambios irregulares en el Reglamento de Participación, por lo que tal deficiencia procesal invalidaría la imputación y le permite invocar al principio de veracidad afirmando que desde el 23 de noviembre de 2004 en el Reglamento de Participación no ha producido modificación irregular alguna.

Al respecto, debe señalarse que la resolución impugnada ha precisado en su considerando 20, que “(…) en la inspección realizada por la entonces Dirección de Patrimonios Autónomos se pudo verificar que el texto del Reglamento de Participación del FONDO que PROMOINVEST venía utilizando con sus partícipes contenía información distinta a la que había sido revisada e inscrita por la SMV, es decir, había sido modificada por la sociedad administradora sin cumplir con los procedimientos establecidos en el reglamento (…)”, es decir, que se establece que la presunta infracción cometida por
Promoinvest
(por realizar modificación sin observar normativa de la materia) fue detectada por la SMV durante la realización de la inspección a
Promoinvest
, iniciada mediante Oficio N° 4385-2009-EF/94.06.2 del 23 de octubre de 2009 y concluida según Acta de Cierre de la Inspección el 23 de noviembre de 2009;

Por lo expuesto, en la medida que el principio de veracidad mencionado admite prueba en contrario y tal como se señala en el considerando precedente, como resultado de la inspección realizada se determinó que el Reglamento de Participación había sido modificado, se concluye que en el presente caso carece de sentido emitir pronunciamiento respecto de la aplicación del principio de veracidad solicitado por
Promoinvest
;

Por su parte, en la solicitud de
Promoinvest
acerca de la infracción por modificaciones del Reglamento de Participación sin observar la normativa, debe tenerse en cuenta que durante la inspección se detectó que
Promoinvest
venía utilizando un texto de Reglamento de Participación con información distinta de la que había sido revisada e inscrita por la SMV, esto es, había efectuado modificaciones sin cumplir con el procedimiento establecido en la normativa vigente, manteniéndose dicha situación hasta la actualidad en la medida que
Promoinvest
continúa aplicando en su relación con los partícipes, el referido texto del Reglamento de Participación, que contiene modificaciones que no han sido incorporadas según lo establecido por la normativa;

En ese sentido,
Promoinvest
a la fecha, continúa cometiendo la infracción (modificar el Reglamento de Participación, sin observar la normativa), pues ésta no ha sido revertida, en la medida que no ha cumplido con solicitar la modificatoria del texto del Reglamento de Participación, por lo que persiste el infractor en la comisión de la infracción continuada pues la misma no ha cesado, y, en ese sentido no es posible que opere el término
prescriptorio
, conforme lo dispuesto por el artículo 233.2 de la LPAG, la cual además debe ser invocada en su oportunidad por parte interesada;

En cuanto a lo señalado por
Promoinvest
de que no es cierto lo indicado en la resolución impugnada, de que los partícipes no habrían sido informados sobre el incremento de la comisión unificada, por cuanto mediante carta FM-3838/05 se informó a la SMV las comisiones que cobraba y además los partícipes suscribieron contratos con dicha sociedad en el que aceptaron las referidas comisiones, debe señalarse que durante la inspección se verificó que el texto del Reglamento de Participación del Fondo que
Promoinvest
venía utilizando contenía información distinta a la que había sido revisada e inscrita por la SMV; es decir, había sido modificada por la sociedad administradora sin observar los procedimientos establecidos en el Reglamento de Fondos Mutuos, siendo justamente uno de los aspectos modificados —incumpliendo así la normativa— el relacionado con el incremento de la comisión unificada;

Con relación a ello, cabe indicar que según los artículos 37 y 38 del Reglamento de Fondos Mutuos, cualquier modificación al reglamento interno, contrato, prospecto de colocación o reglamento de participación, debería previamente ser inscrita en el RPMV, estableciéndose además un procedimiento para la inscripción de las modificaciones respectivas, debiendo destacarse que conforme al artículo 40 del mencionado reglamento, en el caso de modificaciones al reglamento de participación que se refieran, entre otros, al incremento de las comisiones o gastos a ser cobrados a los partícipes o al fondo mutuo, los partícipes podían optar por el rescate de sus cuotas sin estar afecto a comisión de rescate por un período de quince (15 )días contados desde la publicación de tales modificaciones en el diario oficial El Peruano y en otro diario de circulación nacional; opción que en el caso analizado los partícipes de
Promoinvest
no han podido ejercer;

De otro lado, debe indicarse que la carta FM3838-05 presentada por
Promoinvest
, fue remitida en respuesta a la Circular N° 185-2003-EF/94.55 precisándose que ésta únicamente demostraría que
Promoinvest
comunicó a la SMV las comisiones que estaba cobrando por la administración del Fondo, pero no acredita de modo alguno, que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la normativa para modificar el Reglamento de Participación;

Con relación a lo señalado por
Promoinvest
de que en los considerandos 25 al 33 de la resolución impugnada se le imputa haber utilizado una persona jurídica para la colocación de las participaciones, cuando ello no es cierto, pues la empresa
Tykhé
es una empresa que le proporciona soporte logístico, pues quienes efectúan la labor de promotores son las personas designadas en su carta FM-4369/06, cabe precisar, que según la resolución impugnada (considerando 30) existen facturas emitidas por
Tykhé
por concepto de “Administración (suscripción) de cartera de clientes en la ciudad de Arequipa”, que acreditan que el servicio que presta la referida empresa, es la de suscripción y colocación de participaciones, labor que conforme a la normativa (artículo 58 del Reglamento de Fondos Mutuos) solo puede ser realizada por la propia sociedad administradora, una entidad financiera o un agente de intermediación, debidamente facultados para ello, mediante promotores;

Asimismo, debe señalarse que la carta FM-4369/06 presentada por
Promoinvest
únicamente demuestra que designó como sus promotores en Arequipa a los señores Guillermo Eduardo Lazarte Palao; Gustavo Andrés Reynoso
Begazo
; Victor Manuel Cadenas Febres, pero no desvirtúa el hecho comprobado con la factura respectiva de que la empresa
Tykhé
ha venido prestando el servicio de suscripción y colocación de participaciones a
Promoinvest
;

Cabe indicar que
Promoinvest
no ha acreditado en forma fehaciente que la empresa
Tykhé
le prestaba el servicio de soporte logístico. Asimismo, conforme al artículo 6 del Reglamento de Fondos Mutuos, la sociedad administradora puede celebrar contratos que le permitan contar con el soporte de otras entidades en las áreas administrativa, informática, de asesoría y otros campos afines, para ello al día siguiente de haber suscrito algún contrato, la sociedad administradora debe informar a la SMV las actividades o funciones materia del contrato, así como la entidad contratada. Sin embargo, en el caso analizado,
Promoinvest
no ha acreditado ante la SMV, en su debida oportunidad, haber suscrito algún contrato con
Tykhé
;

En lo que respecta al argumento expuesto por
Promoinvest
de que el rescate truncado por decisión del partícipe, procedimiento que no se encuentra previsto en la normativa vigente, ni en los manuales internos de la sociedad administradora, ni en el Reglamento de Participación, no puede considerarse como una infracción, toda vez que las modalidades de tránsito de dinero mencionada en el Reglamento de Fondos Mutuos tienen un carácter enunciativo y no taxativo, cabe precisar que una sociedad administradora de fondos mutuos, como es
Promoinvest
, es una entidad supervisada por la SMV, que administra las cuotas que los partícipes le confían, es decir maneja recursos de inversionistas, por lo que se encuentra sujeta a una normativa sobre fondos mutuos, que debe observar y cumplir en todo momento;

Dentro de este contexto, debe indicarse que en la Ley del Mercado de Valores, en adelante LMV, y en específico en el Reglamento de Fondos Mutuos se encuentran reguladas las reglas que rigen el funcionamiento de los fondos mutuos y de sus sociedades administradoras y justamente una de las figuras que se contempla es la de rescate, precisándose la forma en que ésta se lleva a cabo, es decir se trata de una modalidad de pago normada en forma expresa, por lo que no se puede pretender realizarla, como lo hace
Promoinvest
sin cumplir con lo que se especifica en el artículo 74 del Reglamento de Fondos Mutuos;

Además debe indicarse que el Reglamento de Fondos Mutuos ha sido emitido por la SMV con sustento en la facultad que le otorga la LMV para dictar los reglamentos correspondientes a dicha ley, por ello no puede afirmarse que dicha norma sobrepasa otra ley, como la Ley de Títulos Valores o principios constitucionales contemplados en el artículo 2, numeral 24, inciso a) de la Constitución Política del Perú;

Asimismo, debe enfatizarse que
Promoinvest
no puede modificar, ni desconocer las reglas que rigen el funcionamiento de los fondos mutuos, pues en su condición de sociedad administradora de fondos mutuos, su actuación se encuentra comprendida dentro del marco legal conformado por la LMV, el Reglamento de Fondos Mutuos y el Reglamento de Participación y además se encuentra supervisada por la SMV, que es el organismo encargado de supervisar el cumplimiento de la legislación del mercado de valores, mercado de productos y sistemas de fondos colectivos por parte de las personas naturales y jurídicas que participan en dichos mercados, entre otros;

En cuanto a lo señalado por
Promoinvest
de que no es una infracción participar en una operación de financiamiento de liquidación adelantada y las modalidades de tránsito de dinero mencionadas en el Reglamento de Fondos Mutuos tienen un carácter enunciativo, debe mencionarse que el artículo 74 del referido reglamento establece que el rescate se realiza con cargo a las cuentas del fondo mutuo, ya sea mediante cheque nominativo, abono a una cuenta del partícipe o entrega en efectivo, directamente al partícipe. No obstante ello, en el caso analizado,
Promoinvest
pagó en forma adelantada el rescate solicitado por el señor Cortez con dinero proveniente de un tercero (empresa
Tykhé
) conforme se comprueba con la Factura N° 001-0023 de fecha 15 de abril de 2008 emitida a favor de la empresa
Tykhé
por un monto de US $ 892.50 por el concepto: “Financiamiento de liquidación adelantada del recate ordenado por el partícipe Reynaldo Luis Cortez Rivera”;

Esto significa que en el presente caso
Promoinvest
no cumplió con lo dispuesto por el mencionado artículo 74 del Reglamento de Fondos Mutuos , pues no efectuó el pago del rescate con cargo a las cuentas del fondo mutuo, ya sea mediante cheque nominativo, abono a una cuenta del partícipe o entrega en efectivo, directamente al partícipe;

Asimismo, debe señalarse que en la LMV y en específico en el Reglamento de Fondos Mutuos se encuentran reguladas las reglas que rigen el funcionamiento de los fondos mutuos y de sus sociedades administradoras y en especial la figura del rescate, estableciéndose la forma en que ésta se lleva a cabo, es decir se trata de una modalidad de pago normada y regulada, por lo que no se puede pretender realizarla, como lo hace
Promoinvest
, sin cumplir con lo que especificado en el artículo 74 del Reglamento de Fondos Mutuos;.

Además, en cuanto al argumento de
Promoinvest
de que las modalidades de tránsito de dinero mencionadas en el Reglamento de Fondos Mutuos tienen un carácter enunciativo y no deben sobrepasar normas legales, ni principios constitucionales, debe tomarse en cuenta lo señalado en los considerandos precedentes de la presente resolución;

Finalmente, discrepamos de la aseveración de
Promoinvest
en el sentido que corresponde el archivamiento del procedimiento, con sustento en los supuestos criterios de benignidad mencionados por
Promoinvest
, pues esos criterios se emplean para efectos de la evaluación de la sanción a imponerse y no para efectos de eximir de responsabilidad por la no existencia de infracción. Asimismo, para efectos de la graduación de la sanción deben tenerse en cuenta todos los criterios de sanción aplicables al presente caso referidos en el numeral 58 de la resolución impugnada y no solo los mencionados por
Promoinvest
;

Estando a lo dispuesto por el artículo 32, numeral 27, del Reglamento de Organización y Funciones de la SMV, aprobado por Decreto Supremo Nº 216-2011-EF y por artículo 208 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

RESUELVE:

Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por
Promoinvest
Sociedad Administradora de Fondos S.A.A. contra la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 13-2012-SMV/10.

La presente resolución no agota la vía administrativa, salvo que sea consentida, pudiendo ser impugnada ante la Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial mediante la interposición del recurso de apelación, dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación.

En el caso que la presente resolución no sea objeto de impugnación mediante recurso de apelación en el plazo de quince (15) días hábiles de notificada y quede consentida, deberá ser publicada en el Portal de la Superintendencia del Mercado de Valores, en observancia de lo dispuesto por el numeral 1, artículo 3º de las Normas relativas a la publicación y difusión de las resoluciones emitidas por los órganos decisorios de la SMV, aprobadas por Resolución CONASEV Nº 073-2004-EF/94.10. y por lo dispuesto en el artículo 10° A del Reglamento de Sanciones.

Transcribir la presente resolución a
Promoinvest
Sociedad Administradora de Fondos S.A.A.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Omar Gutiérrez Ochoa

Superintendente Adjunto

Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial