Comentario - Modificación a la Ley de Tercerización por el D.S. 001-2022-TR - Enfoque minero

Revisado el D.S. 001-2022-TR que modifica el reglamento de la Ley de Tercerización Laboral aprobado por D.S. 006-2008-TR y del D. Leg. 1038, se advierte respecto a su aplicación y sentido en el sector minero, lo siguiente:

1.   Las modificaciones realizadas a la Ley de Tercerización, e inclusive la misma Ley, no son aplicables al sector minero, entre otras razones, debido a que en virtud del principio de especialidad la norma que rige dicho sector para efectos de la tercerización de las actividades mineras (exploración, desarrollo, explotación y beneficio) no es la norma general antes referida sino la especial constituida por el T.U.O. de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. 014-92-EMM, el cual establece en el inciso 11 de su artículo 37° que, “(…) Los titulares de las concesiones, gozan de los siguientes atributos: (…) 11. A contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería. (…)”.

En consecuencia, cualesquiera de las actividades mineras pueden ser ejecutadas a través de las denominadas empresas especializadas (hoy contratista minera) por encargo de cualquier titular minero (persona natural o jurídica).

2.   En el supuesto negado que la autoridad de trabajo determine su aplicación a pesar de lo antes señalado, cabe señalar que:

a.   De acuerdo a la modificación del artículo 2° del D.S. 006-2008-TR realizada por la norma materia de análisis, esta señala en su último párrafo que, “(…) no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio (…)”, vale decir que estaría prohibido que un titular minero tercerice el “núcleo del negocio”, es decir, entro otros, la actividad señalada en el objeto social del titular minero (en caso de la persona jurídica la indicada en su constitución y de ser persona natural la señalada en su RUC), la cual como bien sabemos contiene el proceso productivo de la misma, por ejemplo, en el caso de la actividad de explotación de minerales, el proceso productivo se encuentra conformado por varias partes, como son: el desarrollo, la preparación, la explotación en sí misma, el acarreo, entre otras.

b.   El artículo 3° de la propia Ley de tercerización laboral, Ley 29245, señala literalmente que, “(…) Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (…)”

Por tanto, teniendo en cuenta que una norma reglamentaria no puede contradecir lo que dice la propia ley que reglamenta como es la Ley de Tercerización, se puede colegir, que, la prohibición a tercerizar dicha actividad será siempre y cuando se tercerice todo el núcleo del negocio, vale decir, todo el proceso productivo que representa; sin embargo, si, solo se terceríza parte de la misma, esta será procedente, quedando ello sólo a decisión del titular minero.

Para mayor claridad, quiere decir que, si quiero tercerizar mi actividad de explotación de minerales, solo podre hacerlo respecto del desarrollo y/o la preparación y/o la misma explotación y/o el acarreo y/o cualquier otra actividad inmersa en la explotación, o en conjunto varias de ellas, dejando siempre mínimo una sin tercerizar, quedando esta última bajo el costo y responsabilidad del titular minero.

Finalmente, queda claro que dichas modificaciones no son aplicables al sector minero y en el peor de los casos, las afectaciones serán mucho menor de la que se piensa.